Con la sentenza N. 09066/2018dello scorso 29 agosto il Tar ha disposto all’ Amministrazione Difesa il pagamento delle somme dovute ma non percepite ad un Militare transitato all’impiego civile dopo essere stato congedato in quanto ritenuto “non idoneo permanentemente al s. m. i. in modo assoluto ” e “reimpiegabile nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile dell’A.D. (L.266/99)”

In seguito al congedo, avvenuto il 27 ottobre 2008 , l’ ex Sergente , il 12 novembre 2008, con apposita  istanza  ha chiesto, ai sensi dell’art. 14 della legge 266/1999 (norma oggi abrogata e sostituita dall’art. 930 del ed. Codice dell’ordinamento Militare, emanato con d.lgs. n. 66/2010), nonché del D.M. 18 aprile 2002, di transitare nelle qualifiche funzionali del personale civile del Ministero della Difesa.

L’amministrazione però lo ha assunto” solo in data 15 marzo 2010, in seguito alla sottoscrizione del contratto avvenuta  in data 1° marzo 2010, ponendolo alle dipendenze di una base dell’ Aeronautica Militare con le mansioni dì assistente di amministrazione, profilo professionale cod 0103, settore 0100, seconda area, fascia retributiva F3 (ex area B, posizione economica B3).

l’ ex Sergente quindi  dal 12 novembre 2008 al 15 marzo 2010, non ha percepito alcun tipo di trattamento economico nei termini indicati dal D.M. 18.4.2002 e dall’art. 14 della legge 266/1999 (oggi art. 930 del ed. Codice dell’ordinamento Militare).

L’ex Militare si è quindi rivalso sull’art. 2, settimo comma del D.M. cit. (tutt’ora vigente) che recita: “in attesa delle determinazioni dell’amministrazione in ordine alla domanda il personale è considerato in aspettativa, con il trattamento economico goduto all’atto del giudizio di non idoneità” chiedendo tramite raccomandata a/r il successivo 14 giugno 2011 la richiesta di pagamento delle somme spettanti in base al trattamento economico goduto all’atto del giudizio di non idoneità.

La Direzione Generale per il Personale Civile del Ministero della Difesa, con nota prot. n. 59292 del 1° settembre 2011, ha rappresentato, tra l’altro, che “la gestione del collocamento in aspettativa per i periodi di assenza tra la data di cessazione dal servizio e quella di non idoneità al transito, comprensiva di qualsivoglia richiesta di carattere economico, non essendosi ancora costituito il rapporto di lavoro con l’Amministrazione civile, spetta agli organismi militari, competenti in materia”.

L’Amministrazione Militare , in buona sostanza,aveva declinato la propria competenza a liquidare gli emolumenti richiesti, costringendo l’ex Sergente ad adire il Tar.

Secondo il Tar Lazio il ricorso è fondato e deve essere accolto per le ragioni sdi seguito esposte:

Risulta dagli atti di causa, confermato peraltro dalla stessa resistente, che alla parte ricorrente, dichiarata non idonea al servizio per cause ad esso estranee, non sono stati corrisposti gli emolumenti relativi al periodo di aspettativa, così come statuito dalla normativa vigente e sopra riportata, mentre lo stipendio afferente al nuovo impiego è stato riconosciuto, dopo i 150 giorni previsti e solo dopo la stipula del relativo contratto.

La normativa di riferimento, invero, descrive, in modo chiaro ed univoco, le differenti fasi procedimentali previsto per i militari non più idonei al servizio che hanno, nel termine decadenziale, avanzato istanza di transito nell’amministrazione civile.

Ora, accertata la inidoneità e presentata la domanda di transito, l’istante è posto in aspettativa ed ha diritto, dal giorno in cui è stato dichiarato non idoneo al servizio e per tutti i successivi 150 giorni, al trattamento economico goduto all’atto del giudizio di non idoneità nei termini indicati dall’art. 26 della Legge n. 187/1976.

La seconda fase è affidata alla valutazione della p.a. che entro gli indicati 150 giorni dovrà determinarsi sulla istanza avanzata.

In questo caso, però, la valutazione non ha natura discrezionale, ma la p.a. è tenuta ad adottare il provvedimento ove ricorrano i presupposti di fatto stabiliti dalla legge (Consiglio di Stato, IV Sezione, 31 Luglio 2009, n. 4854).

Infatti, l’art. 2 comma 4 del già citato D.M. del 18.04.2002 recita : “l’amministrazione è tenuta a pronunciarsi entro centocinquanta giorni dalla data di ricevimento dell’istanza. Qualora entro il predetto termine l’amministrazione non si sia pronunciata, l’istanza si intende accolta”.

Si tratta cioè di una ipotesi di silenzio assenso, in cui alla inerzia della p.a. consegue, senz’altro, il provvedimento positivo chiesto dall’istante.

Né il ritardo, della intervenuta convenzione negoziale, può essere imputato, come sostiene la resistente nei chiarimenti prodotti, al ricorrente quale conseguenza della mancata produzione documentale a sostegno dell’istanza.

Sul punto il legislatore ha inteso, con l’art. 18 della L. 241/90, superare ogni pretestuosa richiesta procedimentale della p.a., la quale, di contro, ha l’obbligo di attivarsi nell’acquisizione documentale : “ …sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dell’amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni”.

In poche parole, il legislatore ha inteso, proprio in ossequio al principio di leale cooperazione tra le parti, obbligare la p.a. a svolgere le dovute e conseguenti attività acquisitive dei documenti già in possesso dell’amministrazione e non assumere comportamenti defatiganti con richieste oggettivamente non giustificate.

Nel caso di specie i documenti richiesti, in disparte le dichiarazioni di parte circa l’avvenuta produzione, erano, comunque, nella disponibilità dell’amministrazione militare.

Quindi le istanze interlocutorie avanzate dalla p.a. al ricorrente affinché questi producesse i documenti a conforto della richiesta di transito, non avevano ragion d’essere ed il procedimento doveva, in ogni caso, essere definito entro 150 giorni.

Ne consegue che il ricorrente ha titolo alla corresponsione della indennità di aspettativa a far data dal giorno della accertata inidoneità per i successivi 150 giorni dalla presentazione della domanda di transito presso l’amministrazione, assegnati dal legislatore all’amministrazione per definire il procedimento e cioè sino al 12 aprile 2009, secondo le previsioni normative di cui all’art. 26 della Legge n. 187/1976.

Successivamente e sino alla effettiva presa in servizio nell’amministrazione civile il predetto ha diritto, a titolo di risarcimento, allo stipendio previsto per la qualifica successivamente acquisita con il transito.

Sulla somma così complessivamente individuata dovranno essere corrisposti gli interessi, a decorrere dalla accertata inidoneità, sino al soddisfo, nei termini indicati dal D.M. n. 352/98, al netto delle ritenute previdenziali, assistenziali ed erariali (Cons. St. A.P. n. 18/2012; Cass. Sez. un. Civ. n. 14429/17).

Non sono dovute somme a titolo di rivalutazione monetaria, in applicazione del divieto di cumulo fra rivalutazione monetaria e interessi, sancito per i crediti di lavoro dall’art. 22, comma 36, l. 23 dicembre 1994 n. 724, trattandosi di crediti retributivi maturati dopo la data del 31 dicembre 1994 (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 05/04/2017, n.1598; T.A.R. Roma (Lazio) sez. III 04 maggio 2017 n. 5262; Cons.Stato, Sez. V, 22/10/2015, n. 4864).