L’art. 981 del Codice dell’Ordinamento Militare, di cui al decreto legislativo n. 66/2010 e successive modificazioni, ha disposto che al personale militare si applica l’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni, “nel limite, per il personale di Esercito italiano, Marina militare, Aeronautica militare e Arma dei Carabinieri, delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione. In costanza di riconoscimento del diritto previsto da tale norma, il personale dell’Esercito italiano, della Marina militare, dell’Aeronautica militare e dell’Arma dei carabinieri interessato non è impiegabile in operazioni in ambito internazionale o in attività addestrative propedeutiche alle stesse”.
Si tratta di una norma chiara nel proprio contenuto che introduce una disciplina di carattere speciale per gli appartenenti alle Forze Armate rispetto alla regola generale prevista dall’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992.
Invero, dal combinato disposto delle due disposizioni normative, emerge in maniera incontrovertibile che l’inciso ove possibile previsto dalla regola di carattere generale trova specifica individuazione per il personale militare solo nel ruolo e grado vacanti nelle sedi di richiesta destinazione.
E’ stata questa, piaccia o non piaccia, la volontà del legislatore che non può essere oggetto di diverse e personalistiche deduzioni e/o considerazioni.
Il TAR/Puglia sede di Bari con l’interessante ed innovativa sentenza n. 306/2016 (>>LINK), di seguito pubblicata integralmente, ha impedito l’arbitraria applicazione delle norme suddette ed ha ripristinato la volontà del legislatore poiché il provvedimento adottato dall’Amministrazione non ha recato alcuna articolata indicazione descrittiva della dotazione organica della sede di provenienza e di quella di eventuale destinazione, sicché le valutazioni espresse in merito all’opportunità dello spostamento del militare risultano insuscettibili di riscontro e non apprezzabili nella loro congruenza.
Buona lettura!
Antonio De Muro
N. 00306/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00174/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 174 del 2016, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Danilo Lorenzo, con domicilio eletto in Bari presso la Segreteria del T.A.R. Bari, P.za Massari;
contro
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, Via Melo, 97;
per l’annullamento
– della determina prot. n. 0017987 del Ministero della Difesa Stato Esercito Truppa, datata 13.10.2015 e notificata in pari data, avente ad oggetto il mancato riconoscimento del beneficio del trasferimento del ricorrente ai sensi dell’art. 33, comma 5 della Legge n.104/1992;
– tutti gli atti alla stessa preordinati, connessi e/o conseguenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2016 per le parti i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, per delega dell’avv. Danilo Lorenzo, Isabella Piracci;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Premesso in fatto che il ricorrente ha impugnato l’epigrafato provvedimento, recante il diniego del beneficio del trasferimento richiesto ai sensi dell’art. 33, comma 5 della Legge n.104/1992, articolando un unico motivo di ricorso, con cui ha dedotto censure di violazione di legge (in particolare dell’art. 33 L. n. 104/1992 e dell’art. 981, comma 1, lett. b) del D.lgs. n. 66/2010) ed eccesso di potere per genericità, insufficiente ed errata motivazione;
Ritenuto in diritto che l’art. 33, comma 5, L. 104/1992, in forza dell’art. 981 del d.lgs. n. 66/2010, risulta applicabile al personale dell’Esercito Italiano nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo ed il grado vacanti nella sede di destinazione richiesta;
che in termini generali la posizione giuridica accordata dall’art. 33 L. 104/1992 al lavoratore che assiste un familiare con handicap va qualificata non in termini di vero e proprio diritto soggettivo alla scelta della sede di servizio, stante l’inciso “ove possibile”, ma di interesse legittimo, cosicché l’esigenza di tutela del disabile deve essere fatta valere alla stregua del generale principio di bilanciamento degli interessi, specie quando il trasferimento del dipendente si porrebbe in contrasto con le esigenze organizzative dell’amministrazione (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 7 giugno 2007, n. 5257);
Rilevato, pertanto, alla luce di tale premessa, che possono essere legittimamente frapposte all’accoglimento dell’istanza di trasferimento, non solo circostanze oggettivamente impeditive (come la mancanza del posto in organico), ma anche valutazioni discrezionali o di opportunità, purché le stesse facciano emergere specifici interessi, da farsi constare con adeguato supporto motivazionale, eventualmente preponderanti rispetto alla garanzia dell’attività assistenziale cui è finalizzato il trasferimento;
Rilevato, in particolare, che la possibilità di inserimento del lavoratore nella sede richiesta non può dirsi certamente preclusa allorquando manchi un’esatta corrispondenza tra la specifica posizione ricoperta nella sede di provenienza e quelle previste nell’organico della sede di destinazione, dovendo tale possibilità essere verificata avendo come riferimento il ruolo ed il grado ricoperti;
Rilevato, infatti, che nell’ambito di ciascun ruolo e grado, allorquando sia rispettato il principio di equivalenza delle mansioni, è possibile adibire il lavoratore a compiti diversi, che tengano conto sia del livello professionale raggiunto che del patrimonio professionale acquisito; sicché non sussistono preclusioni di principio a che l’esigenza dell’Amministrazione all’impiego proficuo del proprio personale possa ritenersi soddisfatta ove il lavoratore trasferito ad altra sede venga utilmente adibito ad un diverso incarico conforme al ruolo e grado ricoperti, in posto disponibile dell’organico e tuttavia vacante (anche in considerazione dell’interesse a che ciascuna posizione della dotazione organica sia effettivamente ricoperta al fine di soddisfare in concreto le esigenze sottese alla relativa previsione e già valutate a monte dall’Amministrazione nella individuazione dell’organico necessario);
che alle superiori coordinate è possibile derogare solamente ove il riferimento al ruolo ed al grado sia insufficiente a soddisfare, nonostante il carattere temporaneo dell’assegnazione, ulteriori e prevalenti esigenze dell’Amministrazione, rappresentate, ad esempio, dalla necessità di un utilizzo specifico del lavoratore al fine di non disperdere peculiari competenze acquisite e costantemente utilizzate proprio in funzione incrementativa di quella determinata professionalità;
che in ogni caso di tali valutazioni occorre dare atto con motivazione stringente, in grado di far emergere con chiarezza le ragioni effettive che inducono a ritenere recessivo, in un’ottica di bilanciamento, il bisogno assistenziale addotto alla base della richiesta di trasferimento;
Ulteriormente considerato, alla luce delle sopra delineate coordinate ermeneutiche che, avuto riguardo al caso di specie, è censurabile il gravato provvedimento del 13 ottobre 2015 nella parte in cui pone a fondamento del diniego un interesse solo potenziale dell’amministrazione all’utilizzo del lavoratore nella specifica mansione di “pilota mezzi cingolati”, atteso che, allo stato, pur essendo tale la posizione formalmente prevista in organico, il -OMISSIS-(contraddittoriamente rispetto alle dedotte esigenze) non risulta utilizzato in tale specifica posizione, bensì come “pilota di mezzi blindati e consegnatario/operatore del sistema simulatore F.A.T.S.”, incarico questo che secondo le argomentazioni del ricorrente, non smentite dalle repliche dell’amministrazione, potrebbe essere svolto presso il 31° reggimento Carri di Lecce ovvero presso la Caserma “Floriani” di Torre Veneri, ove sussiste una corrispondente vacanza in organico in relazione a tale posizione, in conformità al ruolo e grado rivestiti;
Rilevato, inoltre, che nemmeno può costituire adeguato supporto motivazionale l’esigenza, espressa in termini solo generici, di mantenere un adeguato livello di operatività/funzionalità in relazione allo stato di sottoalimentazione nell’incarico attuale del militare, considerato che non risultano espresse in maniera chiara quali siano le effettive criticità per la stessa Amministrazione in caso di accoglimento dell’istanza di trasferimento, anche tenuto conto del carattere temporaneo dell’assegnazione ex art. 33, comma 5, L. n. 104/1992; criticità che, per quanto esposto, solo ove specificatamente individuate sono suscettibili di giustificare, ma pur sempre all’esito della necessaria operazione di bilanciamento, un giudizio di prevalenza delle esigenze organizzative rispetto a quelle di tutela e bisogno di assistenza della persona in stato di handicap grave;
Rilevato, infatti, che il provvedimento impugnato non reca alcuna articolata indicazione descrittiva della dotazione organica della sede di provenienza e di quella di eventuale destinazione, sicché le valutazioni espresse in merito all’opportunità dello spostamento del militare risultano insuscettibili di riscontro e non apprezzabili nella loro congruenza;
Ritenuto, pertanto, che in ragione delle considerazioni che precedono il ricorso vada accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato;
Ritenuto, infine, che le spese di lite debbano seguire la soccombenza e liquidarsi come da dispositivo;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in €. 1.500,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)